Obrigatoriedade de notificação ao CADE em transações imobiliárias

Por: Pedro Delattre Rissio do setor Societário do Araúz.

Nos últimos anos, verificou-se um aumento significativo no número de transações imobiliárias que foram notificadas ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) de forma preventiva, visando evitar punições por eventual caracterização de gun jumping

Respectiva situação é ainda mais agravada com o fato de que a jurisprudência sobre transações imobiliárias ainda se encontra em construção, prejudicando a segurança jurídica sobre a necessidade, ou não, das partes submeterem suas operações.

Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal do CADE já havia fixado no sentido de que se deveria analisar a essencialidade dos ativos ao desenvolvimento econômico e o possível aumento produtivo das partes para determinar a necessidade de submissão da operação à autarquia. Todavia, dada a generalidade de ambos os pontos, as interpretações aplicadas nas operações, por óbvio, não eram únicas ou consolidadas.

Contudo, recentemente o Tribunal do CADE, por meio da Consulta nº 08700.00.007814/2024-75, emitiu certo entendimento que poderá mitigar tal insegurança jurídica, proporcionando maior clareza sobre quando a aprovação concorrencial é dispensável ou não.

No caso, uma rede de supermercados informou o interesse de um grupo imobiliário de Salvador na aquisição de um de seus imóveis. Referido imóvel já serviu como um estabelecimento da rede, mas, atualmente, se encontra inativo, sem capacidade produtiva. A consulta possuía como objetivo a verificação da obrigatoriedade de submissão da operação para análise do CADE ou não.

Diante da consulta, o Tribunal do CADE acabou por firmar três principais critérios para avaliação da necessidade de notificação de uma transação imobiliária, sendo eles: (i) existência de alienação de um estabelecimento comercial; (ii) verificação de estabelecimento ativo ou com capacidade produtiva instalada; e (iii) verificação se o bem se caracteriza como essencial.

O primeiro requisito trata, principalmente, sobre a diferenciação de transações que resultem em mera compra e venda de um imóvel, na forma de um insumo empresarial, das transações que resultem na alienação de um estabelecimento comercial ativo.

Ou seja, as partes, em cada operação, deverão se atentar e analisar profundamente a operação pretendida, visando identificar se os elementos ali envolvidos se mostram como um bem produtivo ou se o objeto da operação é constituído apenas por imóveis inativos e sem capacidade produtiva.

No caso em que se trate de mera aquisição de imóveis inativos e sem capacidade produtiva já instalada, não há que se falar em notificação ao CADE.

O segundo requisito trata sobre a necessidade das partes em verificar se o estabelecimento em questão se encontra ativo ou possui capacidade produtiva. Segundo o Tribunal, isso deve ser feito através da verificação de se há receita sendo gerada no estabelecimento, se há empregados contratados, contratos celebrados que dependam do estabelecimento ou se há o maquinário necessário instalado para realização da respectiva atividade.

Nos casos em que o estabelecimento se encontrar ativo, a notificação ao CADE se mostra necessária, considerando o entendimento do Tribunal de que tal operação, considerando a possibilidade de haver atividades no local, possa caracterizar um ato de concentração.

Importante destacar que, para aplicação deste entendimento, o estabelecimento deve se encontrar inativo desde o início das tratativas entre as partes. Ainda, tem-se que o exercício parcial da atividade ou a mera existência de capacidade produtiva já se mostram suficientes para ensejar a necessidade de notificação ao CADE.

O terceiro requisito faz menção aos bens essenciais. No entendimento do Tribunal, bens essenciais são aqueles que se mostram insubstituíveis dentro do mercado relevante geográfico e essenciais para o ingresso de potenciais concorrentes no referido mercado.

Como ilustrado pelo próprio Tribunal, os melhores exemplos de bens essenciais são aqueles que se encontram em áreas portuárias ou próximas a aeroportos, considerando a sua escassez, além dos aspectos regulatórios envolvidos em operações que tratem sobre tais estabelecimentos. Com isso, tem-se que, mesmo que a operação delibere sobre uma mera compra e venda de um imóvel inativo, sem capacidade de produção, caso este seja considerado um bem essencial, as partes deverão realizar a notificação ao CADE.

Considerando os três requisitos necessários para ensejar na necessidade de notificação ao CADE, tem-se que em operações que envolvam a mera transação de um ativo imobiliário não ativo (sem atividades antes do início das tratativas entre as partes sobre a transação), que não possua capacidade produtiva e não seja considerado um bem essencial, a notificação das partes ao CADE não se mostra obrigatória.

Contudo, importante ressaltar que o próprio Tribunal do CADE destacou que o entendimento aqui tratado não se aplica à notificação de transações imobiliárias que sejam realizadas entre empresas concorrentes dentro do setor imobiliário, bem como aquelas transações que são realizadas por Sociedades de Propósito Específico (SPEs).

Diante de todo esse cenário, o entendimento proferido pelo Tribunal do CADE acaba por reduzir a insegurança jurídica sobre o tema, agilizando os negócios imobiliários de todo o mercado, mas não descarta assessoria jurídica especializada em tais casos, considerando as diversas frentes que devem ser analisadas em cada operação.