A ARBITRAGEM E SEUS BENEFÍCIOS PARA O SETOR EMPRESARIAL: EFICIÊNCIA, CELERIDADE E CONFIDENCIALIDADE

Por Fernando Breda Advogado e Coordenador do Setor Arbitral do Araúz.

Inegavelmente a Arbitragem é um caso de sucesso no direito brasileiro. Apesar de ter previsão legal no nosso ordenamento jurídico desde o período imperial, ela efetivamente passou efetivamente a existir com a promulgação da Lei nº 9.307 de 23 outubro de 1996, mais conhecida como Lei de Arbitragem (LA).

O direito brasileiro saiu de um estado de quase total inatividade da prática arbitral, período este correspondente ao antigo regime jurídico ou anterior à LA, para um período de quase 29 anos de verdadeiro protagonismo internacional e de disseminação do instituto nas mais diversas práticas comerciais e segmentos de mercados no âmbito interno. O Brasil é um protagonista da arbitragem comercial internacional, podendo ser listado com tranquilidade entre os 5-7 países com mais procedimentos arbitrais internacionais nos últimos 10 anos. Da mesma forma, observa-se a formação de um mercado interno destinado à Arbitragem de uma forma muito consolidada, em que diversos segmentos de mercado, como telefonia, infraestrutura e fusão e aquisição de empresas, já escolheram este método como a sua forma ideal de resolução de litígios.

A Arbitragem, até por ter uma natureza consensual, deve ser reflexo direto da autonomia da vontade das partes. Como se não bastasse ser o princípio mais importante que norteia um procedimento arbitral, a vontade das partes é a alma da Arbitragem. A vontade das partes, de maneira nenhuma, resume-se à submissão do litígio à via arbitral. Essa é a apenas a primeira manifestação desse princípio que, por uma questão de legitimidade, deve se fazer presente em todas as fases do procedimento, até o seu encerramento.

Tudo aquilo que acontece dentro de um procedimento, todas as escolhas que nele são feitas, devem ter origem na vontade das partes. Forma de constituição do tribunal/método de indicação de árbitro único, natureza da arbitragem (institucional ou ad hoc), regras aplicáveis ao procedimento, sede do tribunal arbitral, idioma do procedimento, prazo para proferimento de sentença arbitral, dentre outras.

A autonomia da vontade precisa vir acompanhada de outros princípios/conceitos para que possa se desenvolver dentro de um procedimento arbitral. Esse embasamento, ao menos em parte, pode ser explicado por 3 palavras que impulsionaram o desenvolvimento da Arbitragem no Brasil: eficiência, celeridade e confidencialidade. De fato, não se trata apenas de palavras, mas sim de vantagens que a Arbitragem apresenta na resolução de conflitos e que ao longo dos anos são grandes atrativos para a sua ininterrupta adoção.

A eficiência pode ser entendida como a adoção das melhores práticas possíveis para o processamento do litígio e a obtenção de uma tutela jurisdicional qualitativa. O compromisso da eficiência alcança a todos os envolvidos em um procedimento arbitral. Partes, procuradores, secretários, peritos, estagiários e, principalmente, os árbitros. Por mais que haja esse comprometimento comum, são os árbitros os garantidores de que o procedimento arbitral será eficiente. São eles, em última análise, que terão o controle de todas as variáveis que desembocam neste conceito de eficiência, como administração de tempo e custos, flexibilidade diante das necessidades das partes e particularidades do litígio e, principalmente, o proferimento de uma decisão plenamente exequível desde um primeiro momento.

A celeridade também é um outro ponto característico da Arbitragem. Por mais que seja um ponto contrastante para o Poder Judiciário, ela é considerada uma vantagem relativa da via arbitral. O conceito de celeridade traz uma otimização do tempo para o processamento do feito, mas de maneira nenhuma é uma resolução mágica de litígios. Toda e qualquer apresentação que traz a Arbitragem como um método de resolução de disputas sumaríssimo deve ser prontamente refutada, pois não representa a realidade dos fatos. Não há como se esperar que um litígio que dure, por exemplo, 10 anos tramitando no Poder Judiciário vá levar apenas algumas semanas na via arbitral.

O que a Arbitragem faz, conforme mencionado, é otimizar o tempo dispendido para resolução do litígio, mas a sua condição de jurisdição privada impõe uma obrigação inafastável: respeito ao devido processo legal. Dessa forma, os 10 anos hipotéticos de tramitação na jurisdição estatal podem ser transformados perfeitamente em 2-3 anos de tramitação na jurisdição arbitral, mas não em 2-3 meses. Aliás, a prática arbitral está muito alinhada a este referencial. Levantamentos feitos tanto em âmbito nacional quanto em âmbito internacional mostram que a duração média dos procedimentos arbitrais é de 18 meses.

Entretanto, convém reconhecer que, muitas vezes, o procedimento arbitral não se desenvolve dentro da velocidade pretendida por responsabilidade das próprias partes. A Arbitragem é consensual na sua contratação, mas não necessariamente na sua instauração e desenvolvimento. É relativamente comum uma das partes, normalmente a inadimplente no contrato e que gerou a instauração do procedimento, empreender esforços visando obstaculizar o regular desenvolvimento da Arbitragem, postura essa conhecida internacionalmente por “guerilla tactics”.

Por último, a confidencialidade é mais uma das grandes diferenças entre Poder Judiciário e Arbitragem que, para os usuários da via arbitral, se apresenta como um dos grandes atrativos para a sua utilização. O que é regra na Arbitragem, é exceção no Poder Judiciário, e vice-e-versa. A regra na Arbitragem é a confidencialidade dos atos e a exceção é sua publicização, o que geralmente ocorre quando as próprias partes assim autorizam. Já no Poder Judiciário a regra é a publicidade dos atos, ficando a figura do segredo de justiça, sua exceção, restrita apenas a algumas hipóteses previstas em lei.

Inegavelmente a confidencialidade da Arbitragem se alinha perfeitamente à confidencialidade que a maioria das operações comerciais e de mercado demandam. A preservação de segredos industriais, estratégias de mercado ou marketing, situação financeira ou mesmo eventual inadimplemento contratual só estão a salvo de chegar ao conhecimento de estranhos e terceiros sem vínculo direto e legitimo com determinada operação através da confidencialidade da Arbitragem.

Esta regra comporta a sua exceção e, evidentemente, a Arbitragem, dotada de uma disposição única de satisfazer os mais diversos perfis de usuários, tem a possibilidade de flexibilizá-la buscando atingir novas categorias de relações negociais e potenciais novos usuários. O caso mais paradigmático desta situação são as arbitragens envolvendo a Administração Pública, a qual, por certo, não pode resolver seus litígios sob o véu absoluto da confidencialidade que marcam as relações integralmente privadas.

Mesmo com essa flexibilização, temos ainda preservado um ambiente jurídico que mantem a privacidade necessária para a resolução dos litígios sem ferir as premissas da atuação estatal e sem descaracterizar uma das grandes premissas do procedimento arbitral.

Desta forma, conclui-se que a Arbitragem, por te sido concebida no mesmo ambiente das relações do setor empresarial, que é o campo da autonomia privada, não se apresenta como um alternativa, uma escolha que pode ser interessante, mas sim como o seu meio natural de resolução de controvérsias.